PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

Antes de adentramos en los presupuestos de la justicia transicional es pertinente realizar algunas reflexiones, como bien lo hace TEITEL, al cuestionar sobre^[1] temas que desde sus orígenes y reglamentación en el derecho se han fundado en la economía como, por ejemplo, en el derecho de Inversiones extranjera que en países en desarrollo o economías emergentes se adoptan, en estricta medida, una normativa que confiere primacía a las políticas públicas de economías extractivas, con mayor sustento en la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, como un instrumento para alcanzar el desarrollo económico. Es en este punto, en el que la expropiación como una limitación tradicional al derecho a la propiedad genera grandes tensiones bajo un marco jurídico diferenciado y especial de justicia transicional, puesto que el cambio político y social fundamentalmente predicado en la justicia transicional requiere cambios en los órdenes normativos^[2], que no ofrecieron soluciones a un legado de violación, y que en el contexto actual no ofrecen una respuesta adecuada a las víctimas, como eje central de esta justicia.

Precisamente, bajo esta tensión la justicia transicional cumple con la finalidad de ofrecer soluciones a las problemáticas que se originan entre los presupuestos o elementos que la integran^[3] (justicia, verdad y la reparación); así mismo, frente al cese de hostilidades y no repetición de los hechos victimizantes la justicia transicional procura garantizar que el tránsito de un sistema jurídico -político se logre la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado social de Derecho para la construcción de una paz y democracia estable y duradera.^[4]

Las ejecuciones de acciones violentas vulneran los derechos de individuos, sino también que estas acciones dentro de un conflicto armado tiene un alto impacto en el ambiente (minería ilegal^[5], derrame de petróleo en fuentes hídricas^[6], entre otras) sus efectos son multidimensionales debido a que los recursos naturales pueden ser: la causa del conflicto, fuentes de financiación, y la más discutida, es que el ambiente puede ser “beneficiario”, debido a que impide el acceso de proyectos de inversión en zonas altamente biodiversas y ecológicamente importantes por la presencia de actores irregulares armados del conflicto.^[7] En otras palabras, las acciones violentas dejan como “victima” al medio ambiente,^[8] situación que en el marco de nuestra investigación evidencia la colisión de intereses cuando se decreta cualquier mega-proyecto la utilidad pública y el interés social desconociendo la función ecológica de la propiedad y los derechos e interés que protegen el medio ambiente (declaración de utilidad pública de todo el sector y de las fases de la minería), lo cual genera una afectación irreparable al medio ambiente.

Es aquí donde juega un papel primordial la implementación de todo los mecanismos, principios y procesos que trae consigo la justicia transicional y lograr un equilibrio entre el derecho justicia, derecho a la verdad y el derecho a la reparación. Por lo cual, se reflexionará acerca de cada una de ellas.

 Derecho a la justicia

La justica como valor supremo de una sociedad trata de resolver grandes interrogantes que para la filosofía contemporánea del derecho, entre ellos: ¿qué criterios se deben implementar para justificar la solución de los conflictos en una sociedad? Teniendo en cuenta que la justicia se configura como un elemento ordenador de la sociedad^[9] que, dependiendo del tiempo, de la conformación de la población (sociedad homogénea; etnia, nacionalidad, etc.) y de las circunstancias particulares que afronte la sociedad se dota de ingredientes el valor de la justicia y su significado que brinde bienestar o utilidad al mayor número de asociados^[10], bajo la función de principios políticos, entre ellos; la igualdad y la libertad.^[11] La justicia tan complejo termino filosófico^[12] procura por la corrección de normas que regulan las cargas y ventajas entre los individuos y la compensación o retribución frente a determinadas acciones u omisiones de los ciudadanos^[13]. De tal forma, en la presente investigación en relación con el derecho a la justicia se indicarán cuáles son los principales criterios o reglas que se deben observar al interior de cualquier Estado, no sin antes hacer mención a los primeros instrumentos internacionales que regularon el derecho a la justicia.

El derecho a la justica encuentra su antecedente en uno de los instrumento internacionales más antiguos: la Declaración americana de los Derechos y deberes del hombre de 1948,^[14] la cual determina que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer vales sus derechos lo que se traduce en primer orden en el derecho al acceso a la administración de justicia de forma libre^[15], y en segundo orden, en la garantía de contar con un recurso y procedimientos sencillos para buscar la protección por la vulneración de sus derechos, sin olvidar la investigación, enjuiciamiento, responsabilidad y posible sanción a los victimarios de hechos atroces.

También es importante, el antecedente de la Declaración Americana de los Derechos del hombre, pese a carecer de efectos estrictamente vinculantes se resalta que fue el primer instrumento internacional en materia de derecho y libertades fundamentales. Cobra mayor relevancia el contexto de su expedición ya que no se habían creado ninguno de los instrumentos internacionales para el reconocimiento, promoción y la protección de los derechos humanos, es decir, no existían ninguno de los sistemas regionales en materia de protección derechos humanos, dejando un precedente y respuesta a los acontecimiento y desastres dejados a nivel universal tras la terminación de la segunda guerra mundial.

El derecho a la justicia está comprendido por un conjunto de criterios o reglas de estricta observancia al interior de los Estados, como lo es: en un primer escenario, la obligación de prevención de la perpetración de graves violaciones de derechos humanos: como la ejecución de violaciones masivas, continuas y sistemáticas en la población^[16]. De igual forma, los Estados deben incorporar recursos y mecanismos efectivos, idóneos de fácil acceso y que sean oportunos para lograr protección judicial efectiva de los derechos objeto de reclamo judicial. Debiendo establecer reglas que garanticen el respeto del debido proceso, investigando, procesando y sancionando cuando haya lugar los responsables de graves violaciones luchando siempre en contra de la impunidad^[17].

Atendiendo a que la justicia tardía o con demora no es justicia como bien lo resalta el maestro PARRA QUIJANO, los Estados tiene la obligación de fijar plazos razonables en los procesos judiciales, respectando las garantías de los justiciables.^[18] En igual sentido, los Estados deben iniciar ex oficio las investigaciones que den cuenta de la comisión de graves atentados a los derechos humanos. Estos son actos con un gran valor los procesos jurídicos transicionales, pues albergan la capacidad de transmitir públicamente y con criterio las diferencias materiales que constituyen el cambio normativo que enfrenta un Estado de masivas violaciones a derechos humanos. En donde el derecho adopta un lenguaje que impregna el nuevo orden de legitimidad y autoridad^[19]. En atención a las reglas anotadas se configuran en garantías judiciales mínimas a observar en el marco de la justica transicional y en especial en el desarrollo de cualquier proceso penal^[20] que se pretenda instaurar para vincular y procesar a los responsables de actos atroces contra la humanidad. Por tal motivo, la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice así mismo es el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas.

 Derecho a la verdad

El derecho a la verdad es un derecho autónomo^[21] relativamente reciente su evolución con un reconocimiento expreso y formal en la resolución N. 9/11 de la ONU^[22] tiene su fundamento en la dignidad humana, en el derecho al buen nombre, a la imagen y el deber de memoria historia y de recordar. Este derecho tiene como titular a la víctima directa, a sus familiares y en algunos casos a la sociedad. Es así, como se ha atribuido unas dimensiones al derecho a la verdad. En primer lugar, una dimensión individual^[23]; que implica que las victimas conozcan la verdad sobre lo ocurrido, sus razones, circunstancias de tiempo modo y lugar, los responsables, las consecuencia de lo sucedido y el patrón criminal que marca la comisión de los hechos delictivos^[24]. Por otro lado, la dimensión colectiva^[25], se traduce en el conocimiento de la realidad de lo sucedido debe tener la sociedad para construir su propia historia, la posibilidad de elaborar su propio relato colectivo, poder contar con una memoria publica sobre los resultados de las investigaciones sin que estos causen re victimización para las víctimas.

El derecho a la verdad no es una especie, un derivado de los derechos a la justicia y a la reparación sin desconocer su relación intrínseca^[26] con estos derechos y su diferencia radica en la finalidad que persigue el derecho a la verdad que es el conocimiento de las circunstancias de tiempo modo y lugar que motivaron a la realización de conductas que transgredieron los derechos humanos. El derecho a la verdad por lo general se encuentra vinculado al derecho a la administración de justicia, a un proceso judicial en el que se espera que tras agostar cada una de sus etapas se obtenga el conocimiento de los hechos y la proscripción de la impunidad^[27]. Este derecho no solo se enmarca en la importancia y obligación del Estado en iniciar investigaciones con el fin de esclarecer y determinar la responsabilidad y obtención razonada de la verdad, sino que también la trascendencia de los mecanismos alternativos de reconstrucción de la verdad histórica que se logra por medio de las comisiones de la verdad en los casos de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos.

La reparación integral

La Convención Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CADH) al reglamentar la reparación consagra dos escenarios: en un primer lugar, el restablecimiento de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de un derecho; y en segundo lugar, el pago de una indemnización justa.^[28] Para lograr la restauración de los bienes jurídicos transgredidos no se puede acudir únicamente a la indemnización como parámetro de reparación ya que para todos los casos no permitirá el restablecimiento pleno de los derechos. En este orden, se requiere dotar a la reparación, siguiendo las líneas establecidas por la CADH de un conjunto de medidas faciliten de forma integral reparar a las víctimas.

El derecho a la reparación surge de la obligación internacional que tienen los Estados^[29] de garantizar y proteger de restricciones arbitrarias el ejercicio de derecho y libertades fundamentales. En este sentido la reparación desborda la indemnización como única fórmula para reparar e incluye medidas como la restitución, la compensación, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de no repetición. Nuestro máximo tribunal en materia constitucional al referirse sobre las consideración en la plano internacional ha indicado que^[30]: “(…) los parámetros fijados por el Derecho Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, definen que la reparación debe ser justa, suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y a la entidad del daño sufrido.”

Los estándares internacionales precisan que la reparación sin importar tener conocimiento o individualización del autor o victimario, surge desde el momento en que una persona sufre violación en sus derechos humanos^[31] y se fija el contenido esencial de la reparación, entre los que se destacan, la justicia, la proporcionalidad  e integralidad, el acceso a la administración de justicia, garantía de un recurso accesible, rápido idóneo, ágil y la puesta en marcha para cada caso de las medidas o componente de la reparación.

En relación con las formas de reparación éstas no deben suscribirse solo a una justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas^[32].

La reparación integral se funda en el derecho colombiano en los fines esenciales establecido en nuestra Carta política en:

“(…) garantizar la seguridad nacional, procurando la dignificación de las personas y gestionando la resolución de los conflictos para mantener relaciones pacíficas entre los asociados. Igualmente es su deber estar atento y vigilar las situaciones jurídicas y sociales en las que se encuentran sus habitantes para propender por la protección de su vida, honra y bienes, en los términos consagrados en el Artículo 2° de la Constitución Nacional”^[33].

Las víctimas deben ser consideradas como sujetos que requieren reparaciones de diferente naturaleza, apunten a restaurar las diferentes clases de daños que hayan padecido. Necesitando que las formas de reparación no sean excluyentes entre sí, a pesar que puedan orientarse a reparar objetivos diferentes e insostenibles^[34]

La reparación deber ser guiada a través del principio de integralidad exigiendo en primer orden la incorporación de medidas que tengan el objetivo de desaparecer los efectos de los daños sufridos, bien sea retornando a la víctima al estado anterior, como ya se ha anotado o en el evento de no ser posible y como último recurso, disponer de todas las medidas para permitir la realización de su proyecto de vida, el cual ya se vio truncado.^[35]

A la par del principio de integralidad con las medidas de reparación se encuentra el principio de proporcionalidad que determina para el cumplimiento de la finalidad las reparaciones éstas deben corresponde con el impacto del daño sufrido, debe contener una ponderación armónica y mejorar las condiciones de existencia de las víctimas. Así lo indicó la Corte constitucional en la sentencia de Constitucionalidad 694 de 2015, preceptuando que además de estos dos principios se deben observar los principios de justicia, eficacia y celeridad.

En concordancia con lo anterior, en la sentencia C-370 de 2006 se destacó que:

“(…) la reparación incluye todas las acciones necesarias y conducentes a hacer desaparecer, en la medida en que ello sea posible, los efectos del delito; no se agota en su perspectiva puramente económica, sino que tiene diversas manifestaciones tanto materiales como simbólicas; es una responsabilidad que atañe principalmente a los perpetradores de los delitos que dan lugar a ella, pero también al Estado, particularmente en lo relacionado con algunos de sus componentes”^[36].

La reparación integral y cada una de sus medidas para conseguir su finalidad deben armonizarse por considerar que existe una interdependencia y conexidad con la satisfacción verdad, la memoria histórica y la justicia que se traduce en la investigación y sanción los perpetradores de actos que han vulnerados el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario^[37].

DIMENSIONES DE LA REPARACIÓN INTEGRAL

La Corte Constitucional en la sentencia C-715 de 2012 analizó en el marco del contexto de justicia transicional los parámetros en materia de reparación integral a la luz de derecho y la jurisprudencia internacional. Señalando que la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva que deben diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado. En tanto, que su naturaleza, carácter y finalidad son diferentes^[38].

Por vía jurisprudencial^[39], la Corte Interamericana de Derecho Humanos instituye que la reparación integral es el término genérico que comprende las diferentes formas que, dependiendo del derecho transgredido un Estado puede hacer frente a las obligaciones internacionales adquiridas, las cuales conllevan al deber de incorporar y desarrollar diferentes componentes direccionados a la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas. Tales medidas han de incluir cinco componentes básicos^[40]:

Dimensión Individual y colectiva de la reparación integral

En su dimensión individual la reparación incluye, por lo general y sin que se convierta en una regla exclusiva de esta forma de reparar a medidas tales como la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación^[41]. En su dimensión colectiva la reparación la integran un conjunto de medidas de alcances generales dirigidos a la población víctimas que ha sufrido una afectación grave en sus derechos humanos a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad^[42].

La restitución plena, es entendida como una garantía de los derechos fundamentales que busca restablecer a una situación anterior a la víctima al hecho de la violación. Desde una dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos comprendiendo la implementación de medidas individuales relacionadas con el derecho vulnerado. Dentro de estas medidas se incluyen la restitución de tierras despojadas y usurpadas^[43].

La restitución de conformidad con los principios de las Naciones Unidas de acuerdo al caso en específico propende por retornar o restablecer a su estado anterior un derecho o situación particular. Es decir, la libertad, la identidad, la vida familiar, la ciudadanía, el empleo y devolución de sus bienes, etc.^[44] Es importante anotar sobre la restitución que en el presente estudio se dedicara un capitulo para su mejor comprensión entorno a las tensiones jurídicas que se plantean.

La compensación opera cuanto no es posible lograr la restitución plena del derecho vulnerado a la víctima y se procede con medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado^[45](daños materiales y perjuicios).

En relación con el contenido de la reparación integral al enfocarse en la compensación pecuniaria se ha de tener en cuenta dos concepto^[46]: a) el daño material referido  al detrimento causado a los bienes de la víctima y en el evento de pretender el reconocimiento por la afectación a los ingreso o gastos efectuados con ocasión al daño deberá demostrar el nexo causal con los hechos del caso^[47] b) En cuanto al daño inmaterial, que dependiendo del caso en particular puede estar conformado por las aflicciones causada a la víctima directa o núcleo familiar cercano menoscaban los valores y el desarrollo de proyecto de vida de manera digna^[48]. Sobre calidad de víctima y el derecho que se desprende el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha dispuesto que atendiendo al artículo 41 de la CEDH, la familia o núcleo común cercano ostenta el derecho a la reparación de daños causados como partes perjudicadas^[49].

La rehabilitación conocida en algunos sectores de la doctrina como la readaptación, como medidas de reparación integral se encuentra la rehabilitación de daño, que tiene el propósito de garantizar una atención idónea ha afectaciones morales, psicológicas y en eventos que requiera las atenciones médicas entre otras. La rehabilitación además de buscar la reparación de los daños físicos, psicosociales, de las víctimas, pretende ofrecer mecanismos por medio de los cuales se puedan reclamar los derechos, como son los servicios jurídicos y sociales que necesiten para la restauración de sus derechos^[50].

Algunos autores^[51] consideran que las medidas de satisfacción tienen como objetivo proporcionar bienestar con la finalidad de reducir las afectaciones a las víctimas. No obstante, siguiendo los principios y directrices de la Organización de Naciones Unidas^[52] estas medidas tiene la finalidad no de mitigar los daños sino de ponerle fin a las violaciones. Acompañadas de un compendio de componentes, como lo son: la verificación de los hechos, la revelación pública y completa de la verdad, la búsqueda y recuperación de personas desaparecidas, declaraciones oficiales que propendan por el restablecimiento de la dignidad de las víctimas, disculpas públicas, la aplicación de sanciones judiciales y administrativas, la conmemoración y homenaje a las víctimas^[53], entre otros componentes simbólicos^[54] destinados a la reivindicación de la memoria y la dignidad de la víctima.

Al analizar la  satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición, como medidas reparadoras, es necesario asimilaras como componente que tienen como: objetivo resarcir el daño inmaterial con la implementación de componente no pecuniarios buscando una repercusión en la sociedad^[55], por medio de estrategias como: la elaboración de documentales, actos públicos de reconocimiento de la verdad, la creación de museos y de medidas eficaces para la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, la búsqueda de personas desaparecidas con todo el proceso para recuperarles ,identificarlos  e inhumarlos, declaraciones oficiales o decisión judicial que restaure la dignidad de las víctimas, su reputación , la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables,  entre otros^[56] escenarios o instrumentos que reflejen un antecede e impacto público sobre el acontecimiento de hechos que violentaron a una determinada población y de la publicación o del conocimiento de normas nacionales e internacionales  que regulan y sancionan esas conductas.

Cuando se tenga el propósito de desarrollar uno de los componentes de las medidas de satisfacción se debe procurar por no re victimizar a la población, lo que significa no provocar más daño o sufrimientos innecesarios a las víctimas o que faciliten la reproducción de más hechos violentos en contra de las víctimas y la sociedad en general. La Corte Constitucional ha entendido que las garantías de no repetición no corresponden a una forma de reparación, a pesar del reconocimiento histórico que se ha desarrollado, sin que esto le reste efectos jurídicos propios de la obligación que tiene el Estado de garantizar. Debido a que son consideradas como una garantía no solo para la victima sino para la sociedad en todo su conjunto, comprendiendo modalidades no solo de carácter jurídico, sino también político, administrativo y cultural.

Las garantías no repetición cumplen la función de asegurar no solamente la no repetición de los hechos victimizantes, enmarca también, la seguridad que las organizaciones responsables de los crímenes sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión sean removidas^[57] con la finalidad de que esos hechos delictivos sean continuos, masivos y sistemáticos en la vulneración de los derechos.

Para lograr una reparación integral el reconocimiento público de los crimines cometidos juegan un papel importante, en el que las acciones violentas sean reconocidos y reprochados. Sobre éste reproche ha existido discusiones tendientes sostener que no es necesario un reproche público para conseguir la restauración de la dignidad de las víctimas. De lo cual se pone de presente que se deben desconocer y minimizar conductas que le restan posibilidades a las víctimas de lograr una reparación integrar y en consecuencia conocer la verdad^[58] y a que se haga justicia^[59].

Los Estados tiene la obligación de conceder contenido a las garantías de no repetición, como lo es, el reconocimiento en su ordenamiento derechos y garantías de igualdad, diseñar y desarrollar estrategias y políticas de prevención integral, implementar programas de educación y divulgación encaminados a eliminar los patrones de violencia y promover programas de conocimiento de protección y denuncia, implementar instrumentos de facilitación de identificación y notificación de factores y eventos amenaza a derechos y adoptar de manera específica programas que permitan detectar vulneración de derechos a grupos o sectores de personas en específico, por ejemplo: desarticulación de grupo armados irregulares, la derogación de leyes y jurisdicciones de excepción^[60].

En las garantías de no repetición se deben observar los principios de las Naciones Unidas que han señalado alguno deberes para los Estados, entre estos se encuentran: el ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad, garantizar que todos los procedimientos civiles respeten los derecho fundamentales, el fortalecimiento de la independencia de la rama judicial, la protección a profesionales del derecho de la salud y afines en la prestación de asistencia humanitaria, la educación como pilar fundamental, el cumplimiento del código de ética por parte de los funcionarios públicos etc.^[61].  

Uno de los casos en los que se puede verificar una gran variedad de medidas de reparación en el derecho internacional de los derechos humanos es la sentencia del caso Plan de Sánchez vs. Guatemala de 2004,^[62] en el que por primera vez se implementan varios componente de la reparación como lo son la investigación y sanción de los victimarios, un reconocimiento de responsabilidad, de programa para la construcción de viviendas, cuidado médico y psicológico para las victimas sobrevivientes, de programas educativos y cultuales y la traducción de la sentencia a los idiomas nativos – maya.^[63]

En relación con las dimensiones y las medias de reparación integral existe un tema que genera confusiones en su implementación. Principalmente: los servicios sociales y las asistencias humanitarias en correlación con las medias de las reparaciones integrales como la restitución, la compensación, la rehabilitación y las garantías de no repetición.